Prof. Schünemann: Zur Frage von Eingriffen in die Tarifgestaltung der Kfz-Versicherung

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UNIVERSITÄT DORTMUND
WIRTSCHAFTS- UND SOZIALWISSENSCHAFTLICHE FAKULTÄT

Lehrstuhl für Privatrecht
Univ.-Prof. Dr. Wolfgang B. Schünemann

eMail: W.Schuenemann@wiso.uni-dortmund.de

3.11.99
Fußnoten am Ende des Dokuments, allerdings auch verlinkt!

Kurzstudie

für den Bund der Versicherten Henstedt-Ulzburg

zur Frage:

"Sind aus wettbewerbsrechtlicher Sicht gesetzliche Vorgaben für Tarife der Kfz-Haftpflichtversicherung zulässig bzw. erforderlich oder verstoßen solche Eingriffe in die Tarifgestaltung gegen Grundsätze der freien Preisgestaltung und des freien Wettbewerbs?"

- Übersicht über den Meinungsstand und die Auswirkung auf Transparenz und Wettbewerb, unter besonderer Berücksichtigung des Aspekts der Preisangabe -

1. Thematische Spezifizierung und Gang der Darstellung

"Gesetzliche Vorgaben für Tarife", also für die Staffelung der - hier: - in der Kfz-Haftpflichtversicherung (KH-Versicherung) je nach Tarifierungsmerkmal (z.B. Fahrzeugtyp, Regionalklasse etc.) zu zahlenden Bruttoprämie⁽¹⁾, sind begrifflich in sehr verschiedener Gestalt und Intensität vorstellbar. Grob strukturiert ist insbesondere an folgende Varianten zu denken: Zum einen kann erwogen werden, die Tarif- und damit auch die Prämienklarheit und -wahrheit im weitesten Sinne zu gewährleisten bzw. zu verbessern (formale Tarifgestaltung). Ferner mag in größerem Umfang als bisher (Verbot spezieller Ausländertarife, § 81e VAG) auf die Tarifierungsmerkmale gesetzgeberisch Einfluss genommen werden (materiale Tarifgestaltung). Schließlich kommt eine unmittelbare, die Prämienhöhe direkt regulierende normative Vorgabe in Betracht. Diese Varianten schließen sich wechselseitig nicht aus, könnten vielmehr kombiniert in Erscheinung treten. Von vornherein ist klar, dass die direkte Tarifregulierung durch einheitliche Tarife, die niemand erwägt und deshalb hier nicht weiter zur Sprache kommen werden, das größte wettbewerbspolitische und wettbewerbsrechtliche Problempotenzial birgt, wohingegen jedenfalls prima facie gegen die Normierung von Tarifklarheit und –wahrheit grundsätzlich keine Bedenken bestehen sollten. Die hingegen unter erheblichem Legitimationsdruck stehende potentielle Stoßrichtung gesetzgeberischer Maßnahmen, zulässige Tarfierungsmerkmale festzulegen oder zumindest einen diesbezüglichen Korridor zu definieren, sprengt dabei den thematischen Rahmen der Tarifgestaltungsfreiheit im engeren Sinne, betrifft vielmehr das sog. Versicherungsprodukt selber. Was hier nur besonders deutlich wird, ist jedoch ganz generell im Auge zu behalten: So, wie unternehmerische Produkt- und Preispolitik sich gegenseitig bedingen und in der Angebotspolitik aufeinander abgestimmt und dialektisch aufgehoben werden müssen⁽²⁾, so ist die Frage nach immanenten Grenzen und echten Eingriffen in die Tarifgestaltungsfreiheit nicht von den entsprechenden Fragen bezüglich der Produktgestaltungsfreiheit zu trennen⁽³⁾. Dies erklärt auch - wie noch näher zu zeigen sein wird -, warum in der Diskussion häufig in diesem umfassenden Sinn die Gewährleistung der Produktgestaltungsfreiheit auf den Versicherungsmärkten angemahnt wird und dabei immer auch unausgesprochen die Tarifgestaltungsfreiheit beschlossen scheint. Auch die dieser Studie vorgegebene Fragestellung nennt deshalb folgerichtig die freie Preisgestaltung und den (offenkundig auch andere Aktionsparameter umfassenderen) freien Wettbewerb in einem Atemzug.

Inhaltlich ist der Meinungsstand - thematisch bedingt - vornehmlich unter wirtschaftsverfassungsrechtlichen Aspekten zu referieren, da es ja um eventuelle "gesetzliche Vorgaben" geht, deren Zulässigkeit prinzipiell nur durch ihren Widerspruch gegen höherrangiges Recht, nur ausnahmsweise durch Wertungswidersprüche innerhalb derselben normhierarchischen Ebene in Frage gestellt sein könnte. Gleichwohl soll der Begriff der Wirtschaftsverfassung hier weit gefasst werden⁽⁴⁾, um die Diskussion möglichst breit abbilden zu können und nicht a-priori Ausgrenzungen vornehmen zu müssen. Dabei wird allerdings berücksichtigt, dass möglicherweise eine weitere Kurzstudie mit speziell verfassungsrechtlicher Themenstellung vergeben worden sein könnte. Unter Wirtschaftsverfassungsrecht soll sonach also der über Verfassungsrecht im spezifischen Sinne hinaus normative Gesamtkomplex des supranationalen (europäischen) wie nationalen Wirtschaftsrechts in seinem leitbildhaften, prägenden Kern verstanden werden⁽⁵⁾, soweit er versicherungsbezogen erscheint. So könnte eine gesetzliche Vorgabe zur Tarifgestaltung nicht nur durch EGV und GG, sondern etwa auch durch die Logik des Preisangabenrechtes legitimiert bzw. prohibiert sein. Supranationale und nationale Preisangaberegelungen mit ihrem Ziel der Preiswahrheit und -klarheit (vgl. besonders prägnant § 1 Abs. 6 S. 1 PrAngV) zeichnen mithin lediglich deklaratorisch höherrangiges Recht nach, wenn man zunächst einmal davon ausgeht, dass Preistransparenz zu den tragenden Prinzipien eines funktionierenden Wettbewerbs gehört. Preistransparenz ist für die obligatorische, eben nicht der privatautonomen Abschlussfreiheit zugänglichen KH-Versicherung als Basis für eine marktrationale Entscheidung der Marktgegenseite von besonderem Gewicht, zumal es sich dabei um eine "Jedermann-Versicherung" handelt. An dieser Stelle insoweit stillschweigend vorausgesetzt wird allerdings, dass die Versicherungsmärkte, insbesondere auch im Bereich der einem Kontrahierungszwang unterlegenden KH-Versicherung, überhaupt durch Produkt- und Preiswettbewerb gesteuert werden sollen.

Damit ist der Gang der Darstellung vorgezeichnet: Zunächst ist ein kurzer Abriss der supranationalen und nationalen wirtschaftsverfassungsrechtlichen Standards zu geben, um den Kontext einer wettbewerbsgesteuerten Wirtschaft auf Versicherungsmärkten mit "freien Wettbewerb", insbesondere mit "freier Preisgestaltung", in der Gutachtenthematik besser verfügbar zu machen. Im Anschluss daran ist dann der gutachtenthematische Meinungsstand im Einzelnen vorzustellen. Dabei wird zwischen Versicherungs-AG und VVaG nicht differenziert, da die vorgegebenen Gesichtspunkte pro und contra hoheitliche Tarifgestaltung die (noch) bestehenden Unterschiede nicht berühren. Im Übrigen werden beide in der Versicherungswirklichkeit kaum noch unterscheidbar wahrgenommen⁽⁶⁾, und ganz generell zeigt sich der Trend zu rechtlicher Gleichbehandlung synallagmatischer und formell vereinsrechtlich eingefärbter Leistungspflichten⁽⁷⁾. Unter Verzicht auf eine eigene Position⁽⁸⁾ soll schließlich ein kurzes Resümee gezogen werden.

II. Der "freie Wettbewerb", insbesondere auf Versicherungsmärkten

1. Das europäische Recht

Die Wirtschaftsverfassung der EG ist sicher nur bedingt als wettbewerbsgesteuerte Marktwirtschaft zu bezeichnen. Zwar gibt es durchaus eine durch den Vertrag von Maastricht noch einmal unterstrichene Richtungsentscheidung zugunsten einer derartigen Wirtschaftsform⁽⁹⁾, doch ist gerade das Wettbewerbsprinzip in ein sehr komplexes Zielbündel der Gemeinschaft eingebunden und damit teilweise - vor allem in der Industrie- und der Agrarpolitik - nachhaltig relativiert⁽¹⁰⁾, ganz abgesehen davon, dass Wettbewerb seinerseits einem sehr unterschiedlichen Verständnis unterworfen ist⁽¹¹⁾. Für die vorliegende Thematik kann aber weitgehend dahingestellt bleiben, welche prinzipiellen und schwer wiegenden wettbewerbstheoretischen und wirtschaftspolitischen Friktionen damit verbunden sind⁽¹²⁾. Denn seit mehr als einem Jahrzehnt steht durch die Rechtsprechung des EuGH⁽¹³⁾ und durch die Versicherungsrichtlinien der 2. und insbesondere der 3. Generation praktisch fest, dass europarechtlich (auch) die Assekuranz den Mechanismen von Markt und Wettbewerb unterworfen ist. Damit ist insbesondere die Möglichkeit des Preis- und Konditionenwettbewerbs auch auf dem Versicherungsmarkt (d.h. gerade auch hinsichtlich der unternehmerischen Tarifpolitik und Tarifgestaltung) supranational gewährleistet⁽¹⁴⁾. Die europarechtlich vorgegebene Tariffreigabe hat gerade in der KH-Versicherung ihre Spuren durch die ersatzlose Streichung aufsichtsrechtlicher Vorschriften über die Tarifstruktur hinterlassen. Nunmehr "können in Deutschland Versicherungsprämien wie andere Preise von Produzenten frei kalkuliert werden. Sowohl die Struktur ihrer Tarife wie die absolute Höhe der Prämien ist den Versicherern überlassen", konstatiert Weyers⁽¹⁵⁾, wobei er wie selbstverständlich Prämie und Preis miteinander identifiziert⁽¹⁶⁾.

2. Das deutsche (Verfassungs-)Recht

Das GG enthält anders als die Weimarer Reichsverfassung oder zahlreiche Landesverfassungen keinen eigenen, der Wirtschaftsordnung gewidmeten Abschnitt. Der Verfassungswortlaut entbehrt sogar der Festlegung auf irgendein bestimmtes ökonomisches Konzept in allgemeinster Form⁽¹⁷⁾. Mit Rücksicht darauf vertrat die h.M. jahrzehntelang durchweg die These, das Grundgesetz sei wirtschaftspolitisch neutral; lediglich die Grundrechte zögen gewisse Grenzen des legislatorischen Gestaltungsspielraums, wobei die Gewährleistungen von Berufsfreiheit und Eigentum (Artt. 12, 14 GG) besonderes Gewicht hätten⁽¹⁸⁾. Nur wenige sahen bzw. sehen demgegenüber in den Grundrechten - wirtschaftsfunktional vernetzt interpretiert - eine Garantie der wettbewerbsgesteuerten Marktwirtschaft, in deren Mittelpunkt Art. 2 Abs. 1 GG als Magna Charta der Wirtschaftsfreiheit steht. Das im Grundgesetz ohnehin eher beiläufig eingeführte Sozialstaatsprinzip (vgl. Art. 20 Abs. 1, 28 Abs. 1 GG) erscheint dabei in der Rolle eines der wettbewerbsgesteuerten Marktwirtschaft achgeordneten Korrektivs, kann in diesem Konzept nicht dazu eingesetzt werden, um unter Zitierung der "sozialen Marktwirtschaft" staatliche Interventionen in den Marktmechanismus zur Verwässerung des Wettbewerbsprinzips im Sinne einer mixed economy zu rechtfertigen⁽¹⁹⁾. Nachdem der deutsch-deutsche Einigungsvertrag die "Soziale Marktwirtschaft" als maßgebliches Wirtschaftssystem der erweiterten Bundesrepublik Deutschland festgeschrieben hat⁽²⁰⁾, wird freilich zunehmend wahrgenommen, dass die These von der wirtschaftspolitischen Neutralität des Grundgesetzes jedenfalls seit dieser auch verfassungsgeschichtlichen Zäsur nicht länger aufrecht zu erhalten ist⁽²¹⁾.

Im Ergebnis ist damit auch auf der Ebene des deutschen Verfassungsrechtes von der grundgesetzlichen Gewähr von Markt und Wettbewerb und damit auch von der Geltung der Grundsätze freier Preisgestaltung auszugehen. Dies gilt wegen des Anwendungsvorrangs des europäischen Rechts selbst vor deutschem Verfassungsrecht⁽²²⁾ umso mehr, als das durch den EGV supranational statuierte Wirtschaftsverfassungsrecht zumindest im Kern wettbewerblich-marktwirtschaftlich geprägt ist. Dass auch die Versicherungsunternehmen in die Mechanik wettbewerbsgesteuerter Märkte grundsätzlich eingebunden sind, wird von § 29 GWB als selbstverständlich vorausgesetzt. Ebenso selbstverständlich ist aber auch, dass der deutsche einfache Gesetzgeber sowie Gubernative und Administrative nicht nur verfassungsrechtlich legitimiert, sondern durch ihren allgemeinen politischen Gestaltungsauftrag geradezu angewiesen sind, die zumindest im Grundsatz anzunehmende verfassungsrechtliche Systementscheidung pro wettbewerbsgesteuerter Marktwirtschaft durch geeignete Maßnahmen wirtschaftspraktisch zu effektivieren. Dem dienen im deutschen Wettbewerbsrecht auf makroökonomischer Ebene namentlich das soeben bereits angesprochene GWB sowie das Stabilitätsgesetz, auf mikroökonomischer Ebene UWG und PrAngV⁽²³⁾. Analog dazu ist sogenanntes sekundäres Gemeinschaftsrecht ohne Eingriffscharakter, solange es die primärrechtlichen Linien einer wettbewerbsgesteuerten Marktwirtschaft lediglich nachzeichnet oder verdeutlichend auszieht.

III. Der Meinungsstand in seinen Kernaussagen

1. Vorbemerkung

Die Durchsicht von aktuellster Literatur und Rechtsprechung zum gutachtlichen Thema bleibt - eigentlich überraschenderweise - beinahe befundlos. Die jüngsten Spezialveröffentlichungen mit versicherungsrechtlichem Inhalt setzen die Akzente hier jedenfalls vollkommen anders⁽²⁴⁾, eine publizierte, thematisch einschlägige und juristisch gehaltvolle Stellungnahme etwa des Gesamtverbandes der Deutschen Versicherungswirtschaft fehlt. Allerdings hat die - je nach Standpunkt - rechtspolitisch oder rechtsdogmatisch, also nur de lege ferenda oder bereits de lege lata verstandene Diskussion um den Gesetzentwurf vom 2. Juli 1997 betreffend eine Novellierung des VVG (im Folgenden: VVG-E)⁽²⁵) verschiedentlich Positionen vorgestellt, die zwar unmittelbar in einen anderen Kontext eingestellt waren, die aber gleichwohl wegen ihrer Grundsätzlichkeit auch aus dem Blickwinkel der Tarifgestaltungsfreiheit und der Zulässigkeit bzw. Unzulässigkeit etwaiger Eingriffe in sie deutbar erscheinen. Schließlich ist - zeitlich noch weiter zurückliegend - im Zusammenhang mit der Würdigung der damalig aktuellen Deregulierung im Versicherungswesen in den Jahren 1992/1993 der eine oder andere gutachtenthematisch relevante Aspekt angesprochen worden. Eine Strukturierung nach dieser zeitlichen Abfolge oder nach Autoren ist jedoch wenig sinnvoll. Stattdessen sollen die Argumente nach ihrer inhaltlichen Ausrichtung - pro und contra - geordnet zur Darstellung gelangen, und zwar nach Möglichkeit getrennt gruppiert um europarechtliche Erwägungen einerseits, um Erwägungen auf der Basis des deutschen Rechts andererseits.

2. Argumente gegen die Zulässigkeit gesetzlicher Vorgaben hinsichtlich der Tarifgestaltung der KH-Versicherung

a) Europarechtliche Aspekte contra

Die aufgrund der 3. Richtlinie eingetretene Rechtslage für die Bundesrepublik wird allgemein, auch für die KH-Versicherung, derart umschrieben, dass die Unternehmen die von ihnen entwickelten Versicherungskonzepte, wie sie sich in allgemeinen Versicherungsbedingungen (AVB) und Tarifen ausdrücken, frei am Markt anbieten und vertreiben könnten⁽²⁶⁾. Zwar wird mit Rücksicht auf Art. 11 und 28 der 3. Richtlinie Schaden (Richtlinie 92/43) dabei festgestellt, dass diese Freiheit ihre Grenze im nationalen Allgemeininteresse dort findet, wo Missstände eine massive Gefährdung von Versicherteninteressen darstellten, doch wird zugleich betont, dass dieses das Wettbewerbsprinzip beschränkende Schutzprinzip gerade dort nur mit äußerster Behutsamkeit in Erwägung gezogen werden dürfe, wo der Kern des besonders wettbewerbsempfindlichen Bereichs berührt werde, wenn nämlich "das Leistungsangebot der Versicherungsunternehmen, ihr Produkt, reglementiert werden" solle⁽²⁷⁾. Dieser prinzipiellen "Philosophie der Wettbewerbsfreiheit" sei nicht nur im Versicherungsaufsichtsrecht, sondern auch im Versicherungsvertragsrecht Geltung zu verschaffen⁽²⁸⁾. Dass in diesem Kernbereich im Einklang mit der betriebswirtschaftlich-dualistischen Sicht⁽²⁹⁾ auch die Tarifgestaltung angesiedelt wird, erhellt schon aus der Eingangsfeststellung, in der AVB und Tarifgestaltung gleichermaßen als die essentiellen Komponenten des Versicherungskonzepts (des "Versicherungsproduktes") vorgestellt werden. Auch ganz ausdrücklich wird der Standpunkt vertreten, die europarechtlich vorgegebene Tariffreigabe bedeute vor allem den Ausschluss gesetzlicher Festlegungen von Tarifstrukturen gerade auch in der KH-Versicherung. Auch das spezifisch europarechtlich zu definierende "Allgemeininteresse"⁽³⁰⁾ liefere keinen Hebel, auf der Ebene nationalen Versicherungsrechts bestimmte Tarifstrukturen zu erzwingen und damit ein wichtiges Wettbewerbselement auszuschalten. Vielmehr dürfe jedes Unternehmen seine Tarifstruktur selbst entwerfen und mit individuellen Bonus-Malus-Systemen, differenzierten Regionalstrukturen, Berufsgruppentarifen etc. operieren⁽³¹⁾.

Europarechtliche Zulässigkeitsbedenken könnten auch unter einem anderen Aspekt geltend gemacht werden. So ist vor allem gegen § 1 VVG-E und die darin zwingend vorgesehene Prämienspaltung⁽³²⁾ eingewendet worden, nicht-deutsche europäischeVersicherer dürften dann nicht mehr auf der Grundlage ihres Sitzrechtes Versicherungen "verkaufen"; dieses Marktzugangshindernis verletzte die Dienstleistungsfreiheit (Art. 49 ff. EGV) und sei auch nicht durch das deutsche Allgemeininteresse zu rechtfertigen. Gegebenenfalls sei über diesen Begriff auch ganz neu nachzudenken⁽³³⁾. Diese im Einzelnen nicht näher ausgeführte und nicht einmal spezifisch auf die KH-Versicherung, sondern auf die Kapitallebensversicherung gemünzte Auffassung kann ohne weiteres jedoch auch auf die gutachtenthematische Fragestellung bezogen werden. Denn das angegriffene Gebot der Prämienaufspaltung gemäß § 1 VVG-E ist für alle Versichertensparten vorgesehen, hat freilich im Kontext der Kapitallebensversicherung wegen des dort charakteristischen sog. Sparanteils der Prämie (und der damit erwirtschafteten Überschüsse!) besondere rechtliche und wirtschaftliche Bedeutung. Dieser Einwand dürfte im Übrigen "erst recht" (argumentum a minore ad maius) gegen Überlegungen eingebracht werden können, nicht nur formale Vorgaben für die Tarifgestaltung zur Abbildung angenommener ökonomisch und rechtlich funktionsverschiedener Prämienanteile⁽³⁴⁾ zu machen, sondern die Tarifstruktur durch inhaltliche Kriterien, namentlich durch das auf der Ebene des deutschen Rechts angesiedelte gesetzliche Verbot von Tarifierungsmerkmalen ohne inneren Risikobezug (wie sie etwa der Gruppen-Erfahrungstarifierung angelastet wird), "gerecht" zu gestalten⁽³⁵⁾.

Europarechtlich wird schließlich der Zusammenhang von Information/Transparenz und Wettbewerb und eventuellen Eingriffen in die Versicherungsprodukte (unter sinngemäßem Einschluss der Tarifstrukturen) thematisiert und gerade daraus die Unzulässigkeit diesbezüglicher gesetzlicher Gestaltungsvorgaben gefolgert. So weist - ein plausibel nur schwer referierbarer Gedankengang - Michaels⁽³⁶⁾ wohl in seiner Eigenschaft als Präsident des Gesamtverbandes der Deutschen Versicherungswirtschaft darauf hin, dass schon Gestaltungsvorgaben formaler Art, namentlich also eine explizite Ausweisung der diversen Prämienanteile nach dem Muster des § 1 VVG-E, supranationale Zulässigkeitsbedenken deshalb erzeuge, weil dabei - wie auch sonst im deutschen Recht - von einem Verbraucherleitbild ausgegangen werde, das dem Versicherungsnehmer in Ausübung seines von Michaels ironisch so apostrophierten "Grundrechts auf Uninformiertheit" Eigeninitiative und Information zum Selbstschutz entweder nicht zutraue oder nicht zumuten möchte. Demgegenüber folge das europäische Recht dem Leitbild des informierten bzw. informierbaren Verbrauchers, und es sei deshalb bedenklich, wenn bei der Umsetzung verbraucherschützender EG-Richtlinien in deutsches Recht über deren Mindestanforderungen hinausgegangen werde. Dies hinwiederum - so wird man vielleicht zum Versuch eines Verständnisses zu ergänzen haben - sei als wettbewerbskontraproduktiver Faktor in abstracto allenfalls unter zwingenden Erfordernissen des vorbehaltenen nationalen Allgemeininteresses tragbar, das aber hier gerade nicht zum Zuge komme, weil der Schutzgedanke bei Vorgabe eines "einzigen Produktkonzepts"⁽³⁷⁾ "eindeutig überzogen" werde. Eine solche Lösung passe nicht in die Marktwirtschaft. Insoweit stehe die deutsche Versicherungsbranche hinter der Linie der europäischen Versicherungsmarktpolitik⁽³⁸⁾.

b) Aspekte des deutschen (Verfassungs-)Rechts contra

Eine Reihe verfassungsrechtlicher Bedenken, die - je nach Standpunkt⁽³⁹⁾ - gegen die legislatorische Implementierung bzw. lediglich Bekräftigung der Geschäftsbesorgungstheorie durch § 1 VVG-E erhoben werden, dürfte sinngemäß auch gegenüber bestimmten tarifgestaltenden gesetzlichen Maßnahmen ins Feld geführt werden können. Denn es wird ausdrücklich betont, dass die bei der Diskussion um den VVG-E in den Vordergrund gerückte Kapitallebensversicherung nur den Blick für die Grundsatzfrage verstelle, wie der Versicherungsvertrag ganz generell juristisch zu konstruieren sei, als Versicherungsschutz gegen Entgelt (identifiziert mit der Prämie) oder nach Maßgabe der Geschäftsbesorgungstheorie⁽⁴⁰⁾. So wird geltend gemacht⁽⁴¹⁾, jedwede Maßnahme mit der Zielrichtung schon formaler Vorgaben bezüglich der Tarifierung (offene Ausweisung des einem Sondervermögen zuzuführenden Risikodeckungsbeitrages und des sog. Verwaltungskostenanteils⁽⁴²⁾) bedeute einen Eingriff in die Eigentumsgarantie des Art. 14 GG⁽⁴³⁾, weil damit Gewinnmöglichkeiten des Versicherungsunternehmens verkürzt würden. Art. 12 GG sei tangiert, "soweit es um die unternehmerische Freiheit i.S. einer freien Führung auch von Versicherungsunternehmen" gehe. Beidesmal sei dies unter dem Aspekt des Verhältnismäßigkeitsprinzips mit Gründen des öffentlichen Wohls nicht zu rechtfertigen. Dieser Standpunkt dürfte erst recht eingenommen werden, wenn materielle Tarifgestaltungsvorgaben in Rede stehen.

Im thematischen Kontext wird ferner großer Nachdruck auf die durch gesetzliche Vorgaben für versicherungsvertragliche Inhalte als gefährdet erachtete, insoweit auch die KH-Versicherung erfassende⁽⁴⁴⁾ Privatautonomie gelegt⁽⁴⁵⁾, dessen grundrechtliche Verankerung allgemein in Art. 2 Abs. 1 GG gesehen wird⁽⁴⁶⁾. Wegen des engen Zusammenhangs von Privatautonomie und Wettbewerbsfreiheit ist Art. 2 GG bei gesetzlichen Vorgaben in die Tarifgestaltung möglicherweise gleich mehrfach tangiert, zumal dann, wenn man die wettbewerbsgesteuerte Marktwirtschaft als Wirtschaftssystem für verfassungsrechtlich gewährleistet hält⁽⁴⁷⁾. Zugleich spielen die diesbezüglichen Bedenken sachlich auch ohne ausdrückliche Bezugnahme in gleicher Weise auf europarechtlicher Ebene eine Rolle, soweit der EGV eine Grundentscheidung zugunsten der wettbewerbsgesteuerten Marktwirtschaft enthält⁽⁴⁸⁾. Diese Verknüpfung macht die große ökonomische und rechtliche Brisanz einschlägiger Kritik aus.

Hierzu hat sich besonders prägnant und zugleich vielschichtig Weyers zu Wort gemeldet⁽⁴⁹⁾. Er geht von der weithin geteilten Annahme aus, beim Versicherungsvertrag handele es sich um einen Austauschvertrag nach kaufrechtlichem Muster, bei dem das "Produkt" Versicherung gegen die Prämie als "Entgelt", eben als "Produktpreis", erworben werde. Hier wird besonders einsichtig, dass der Streit um die vertragstypologische Einordnung des Versicherungsvertrages unmittelbar mit der Frage zulässiger oder unzulässiger gesetzlicher Tarifgestaltung verknüpft ist⁽⁵⁰⁾. Weyers führt nun aus⁽⁵¹⁾: Nachdem die Epoche massiver staatlicher Einflussnahme auf Tarifstruktur und Prämienhöhe im Zuge der EG-rechtlich veranlassten Änderung des Versicherungsaufsichtssystems beendet worden sei, seien mit dieser Entwicklung, aber auch mit den privatwirtschaftlichen Grundlagen des Versicherungswesens, Bestrebungen kaum zu vereinbaren, der Prämiengestaltung normative Vorgaben zu machen, die mit den Produktkosten nichts zu tun hätten. "Wenn man verbietet, dass Marktpreise die verursachten Kosten (=Risiken) widerspiegeln, gibt man einen Vorzug der Marktwirtschaft preis". In ihrer Zulässigkeit zweifelhaft seien deshalb auch "Tendenzen, in der Haftpflichtversicherung unterschiedliche ("diskriminierende") Tarife für Bevölkerungsgruppen mit nachweisbar unterschiedlichem Haftungsrisiko zu verbieten". Unterschiede im eingebrachten Risiko zu ignorieren, sei das Charakteristikum des in der Sozialversicherung herrschenden Solidarprinzips, sei hingegen mit dem das private Versicherungswesen beherrschenden Prinzip der Prämienäquivalenz unvereinbar.

Mit der Privatautonomie steht die Produktgestaltungsfreiheit in engem Zusammenhang, wie auch beide notwendige institutionelle Voraussetzungen einer wettbewerbsgesteuerten Marktwirtschaft darstellen⁽⁵²⁾. Gerade im Versicherungsbereich werden beide häufig miteinander identifiziert, weil nach verbreiteter Sicht die Versicherung ein "Rechtsprodukt" darstelle, welches als "abstraktes Gut" erst durch Rechtstexte, vornehmlich durch AVB (aber auch durch die Tarifstrukturen) zum Produkt werde⁽⁵³⁾. Von daher geht es bei gesetzlichen Vorgaben für die Tarifgestaltung also nicht "nur" um Eingriffe in die privatautonome Gestaltung von Vertragskonditionen, sondern unmittelbar um hoheitliche Produktgestaltung und Einflussnahme auf die Preisstruktur. Damit scheint der unmittelbarste und deshalb schwerwiegendste Eingriff in die die Wirtschaftsordnung sowohl der Bundesrepublik als auch der EG prägende Wettbewerbsfreiheit⁽⁵⁴⁾ des KH-Versicherungsmarktes vorzuliegen. Ein solcher Eingriff erscheint wettbewerbstheoretisch nur bei - hier nicht vorliegendem - Marktversagen, im Übrigen dann legitimierbar, wenn der Gesetzgeber aus zweifelhaften Gemeinwohlgründen bestimmte politische Gestaltungsziele verfolge ("Fürsorge" für bestimmte Personengruppen - wie namentlich die Halter in der KH-Versicherung -, denen der Gesetzgeber marktrationales Verhalten "nicht zutraut")⁽⁵⁵⁾.

3. Argumente für die Zulässigkeit gesetzlicher Vorgaben hinsichtlich der Tarifgestaltung in der KH-Versicherung

a) Europarechtliche Aspekte pro

Soweit gegen gesetzliche Vorgaben hinsichtlich der Tarifstruktur die Dienstleistungsfreiheit der Artt. 49 ff. EGV ins Feld geführt wird⁽⁵⁶⁾ wird diesem Bedenken dann der Boden entzogen, wenn eine derartige Normierung paneuropäisch erfolgte. Mangels Eingriff in die Dienstleistungsfreiheit stoßen somit auch alle Argumentationen ins Leere, die auf die Grenzen des legitimen "Allgemeininteresses" für nationale (Sonder-) Regelungen Bezug nehmen.

Was einen eventuellen nationalen Alleingang betrifft, muss man sich allerdings vor Augen führen, dass der Vorbehalt des nationalen Allgemeininteresses gegenüber der Dienstleistungsfreiheit gerade im Bereich der KH-Versicherung als Pflichtversicherung verhältnismäßig leicht greifen muss, weil hier das antagonistisch verstandene Wettbewerbsprinzip von vornherein nur in abgeschwächter Form (Kontrahierungszwang!) zum Tragen kommt⁽⁵⁷⁾.

Unabhängig von dieser Erwägung hat Basedow dargelegt, dass Deregulierung nicht schlechthin mit der Streichung von Rechtsnormen und zukünftiger legislatorischer Abstinenz gleichzusetzen sei, sondern materiell, in ihrer europarechtlich erklärten Zielrichtung auf die Stärkung des Wettbewerbs hin zu begreifen sei. Sub specie eines solchen Deregulierungsbegriffs seien dann "flankierende", die institutionellen Voraussetzungen von Wettbewerb schaffenden bzw. stärkenden hoheitlichen Maßnahmen nicht nur zulässig, sondern geradezu geboten⁽⁵⁸⁾. Zur Unterscheidung einer derartigen (zulässigen ) materiellen Deregulierung gegenüber einer (unzulässigen) Re-Regulierung äußert sich ähnlich Schwintowski: Maßnahmen, die den Wettbewerb auf den Versicherungsmärkten intensivieren, stünden keineswegs im Gegensatz zum "Schutzmodell Privatrecht" und seines Strukturprinzips Privatautonomie, sondern gewährleisteten überhaupt erst dadurch die Handlungsspielräume der Versicherungsnehmer, "die sich der Einzelne aus eigener Kraft nicht offen halten könnte"⁽⁵⁹⁾. Als Maßnahme solcher Art werden jedenfalls gerade gesetzliche Vorgaben in Frage kommen, die der auch europarechtlich selbstverständlichen Preisklarheit dienen⁽⁶⁰⁾, ist doch "ein wesentlicher Baustein jedes dem Wettbewerb und (!) dem Verbraucherschutz verpflichteten Systems... die sachgerechte und umfassende Information des Versicherungsnehmers"⁽⁶¹⁾. Auf den ersten Blick bedarf es für die Durchführung des gerade europarechtlich durchweg favorisierten "Informationsmodells" des Verbraucherschutzes⁽⁶²⁾ freilich gar keiner formaler Vorgaben für die Tarifstruktur, wird doch gemeinhin - wie gezeigt -⁽⁶³⁾, wohl auch aus europarechtlichem Blickwinkel⁽⁶⁴⁾ die Bruttoprämie als "Entgelt", als "Preis" für "Versicherungsschutz", "Gefahrtragung", "Gefahrübernahme", "Risikotransfer" etc. qualifiziert⁽⁶⁵⁾, und zwar auch von denen, die der geläufigen Parallelisierung von Versicherungsvertrag und Kaufvertrag⁽⁶⁶⁾ skeptisch gegenüberstehen⁽⁶⁷⁾.

Gerade die Identifizierbarkeit von Prämie und Preis bestreitet jedoch die sog. Geschäftsbesorgungstheorie. Sie wurde zwar im Rahmen des deutschen Versicherungsvertragsrechts entwickelt⁽⁶⁸⁾, hat aber letztlich nur am Rande einen nationalrechtlichen Bezug⁽⁶⁹⁾, weil sie ganz allgemein rechtliche Folgerungen aus den betriebswirtschaftlichen Sachstrukturen des ökonomischen Phänomens Versicherung ziehen zu können glaubt und insofern auch auf europarechtlicher Ebene Geltung beansprucht. Ihrzufolge werden im Begriff der Bruttoprämie ökonomisch-sachstrukturell völlig verschiedene Dinge vermengt: Der als solcher auch getrennt kalkulierte sog. Risikoanteil der Prämie finanziert in aggregierter Gestalt den Deckungsstock für die Versicherungsleistungen an die Versicherungsnehmer. Diese Leistungen stellen somit nichts anderes als umstrukturierten Durchfluss dar. Es besteht ja völlige Einigkeit darüber, dass "die Mittel für die Versicherungsleistung (sc. Zahlung im Versicherungsfall) bei jedweder Form der Versicherung durch die Versicherten aufgebracht werden" müssen⁽⁷⁰⁾. Weil also - integriert über die Zeit und das Versichertenkollektiv - insoweit lediglich eine Umverteilung erfolgt und keine Wertschöpfung seitens des Versicherungsunternehmens stattfindet, kann die Prämie diesbezüglich kein Preis, kein Entgelt für eine Leistung im ökonomischen Sinne sein⁽⁷¹⁾, obwohl die geschuldete Zahlung sehr wohl den rein formalen juristischen Leistungsbegriff des § 241 BGB erfüllt⁽⁷²⁾.

Die ökonomische Leistung des Versicherungsunternehmens als Wertschöpfung liegt danach vielmehr allein in der von ihr erbrachten Organisationsdienstleistung (Konstituierung der versicherungstechnisch relevanten Gefahrengemeinschaft, Entwicklung und Anwendung versicherungsmathematischer Methoden, Datenverwaltung, Initiierung der Zahlungsströme etc.). Für diese Geschäftsbesorgung hat der Versicherungsnehmer selbstverständlich ein Entgelt, einen Preis, zu zahlen, den üblicherweise sog. Verwaltungskostenanteil der Prämie⁽⁷³⁾. Formale gesetzliche Vorgaben hinsichtlich der Tarifstruktur, diesen alleinigen Preis nicht in einer völlig synkretistischen Bruttoprämie zu verstecken, sondern offen auszuweisen, lassen bei dieser Sicht der Dinge sowohl die für den marktwirtschaftlichen Preismechanismus essentielle Preisgestaltungsfreiheit als auch die Privatautonomie gänzlich unangetastet, sind vielmehr als Maßnahmen einer inhaltlich verstandenen Deregulierung sogar geboten, um Preiswettbewerb auf den Versicherungsmärkten überhaupt erst zu ermöglichen. Gerade im europarechtlich maßgeblichen Informationsmodell des Verbraucherschutzes geht es doch darum, "den auf Dienstleistung und Schäden entfallenden Prämienanteil transparent zu machen. Nur so wird der Wettbewerb auf den Versicherungsmärkten wirklich funktionsfähig"⁽⁷⁴⁾.

Eine materiale, die Tarifstruktur inhaltlich, z.B. Tarifierungsmerkmale vorgebende oder ausschließende legislative Gestaltung lässt sich mit dem geschäftsbesorgungsvertraglichen Paradigma als Maßnahme zur Intensivierung bzw. zur Ermöglichung eines funktionierenden Preiswettbewerbs auf den Versicherungsmärkten freilich nicht legitimieren. Es ist jedoch daran zu erinnern, dass spätestens⁽⁷⁵⁾ durch Art. 6 Abs. 1 und 2 EUV das auf dem Gleichheitssatz fußende Willkürverbot als Teil des rechtsstaatlichen ordre public auch europarechtlich Gültigkeit besitzt. Gerade bei einer derart weit greifenden, einem staatlich normierten Kontrahierungszwang unterworfenen Versicherung wie der KH-Versicherung erscheint ein letztlich nur verdeutlichendes Verbot, versicherungsvertraglich willkürliche, nämlich sachlich nicht gerechtfertigte Tarifierungsmerkmale ohne Risikobezug zu verwenden⁽⁷⁶⁾, selbst auf europarechtlicher Ebene naheliegend. Sofern das Willkürverbot im vorgezeigten Verständnis bezüglich der Tarifierung nicht europarechtlich (durch Richtlinie) auf nationaler Ebene durchgesetzt werden soll, steht EG-Recht einer eigenen nationalen Normierung deshalb zumindest nicht entgegen⁽⁷⁷⁾, zumal anerkanntermaßen⁽⁷⁸⁾ die Mitgliedstaaten im Bereich der Jedermann-Versicherungen, noch dazu bei Pflichtversicherungen, nationale Verbraucherschutzstandards als Teil des nationalen Allgemeininteresses auch gegenüber ausländischen Versicherern durchsetzen können.

b) Aspekte des deutschen (Verfassungs-)Rechtes pro

Geht man davon aus, dass - möglicherweise sogar als verfassungsrechtliche Systemgarantie - die wettbewerbsgesteuerte Marktwirtschaft prägendes Gestaltungsprinzip der deutschen Wirtschaftsordnung ist (und aus gemeinschaftsrechtlichen Gründen auch sein muss)⁽⁷⁹⁾, so ist selbstverständlich, dass wettbewerbsintensivierende gesetzgeberische Maßnahmen zulässig sind. Für den Versicherungsbereich bedeutet dies, dass gesetzliche Vorgaben in die Tarifgestaltung nur formaler Art die also statt der üblichen Bruttoprämienangabe von Rechtswegen eine gesonderte Ausweisung des Preises als Dienstleistungsentgelt i.S. des § 1 VVG-E verlangen, als Voraussetzung eines geforderten Preiswettbewerbes geradezu unabdingbar sind, solange die Praxis des BAV und der Gerichte in Verkennung des Geschäftsbesorgungscharakters der Versicherung (die Richtigkeit dieser These insoweit unterstellt) die Angabe der Bruttoprämie für eine Preisangabe halten. Auch auf dieser Ebene des nationalen Rechtes handelt es sich dann nicht um einen Eingriff in die Produktgestaltung- und Preisgestaltungsfreiheit und auch nicht um einen Eingriff in die Privatautonomie, sondern letztlich nur um die legislatorische Erzwingung zutreffender Subsumtion des Versicherungsvertrages unter den Typus des Geschäftsbesorgungsvertrages mit der Konsequenz, geschuldete Beiträge zum Deckungsstock nicht dem Aktionsparameter "Preis" zuzuordnen.

Auch der Aktionsparameter "Selektion" (=Bündelung "guter" Risiken) wird dabei nicht tangiert, weil auch dann der wettbewerbliche Anreiz in dieser Richtung erhalten bleibt, wird doch der potentielle Versicherungsnehmer seine Marktentscheidung auch danach ausrichten, ob er gegebenenfalls als Mitglied einer Gefahrengemeinschaft "schlechter" Risiken trotz effizienter Organisation der Versicherungsunternehmung insgesamt einen komparativen Nachteil in Gestalt einer hohen Bruttoprämie erleidet.

Derartige legislatorische Vorgaben stehen ferner im Einklang mit der Preisangabenverordnung (PrAngV), die mit der Forderung nach Preiswahrheit und Preisklarheit (§ 1 Abs. 6 PrAngV) ja gerade dem Informationsmodell des Verbraucherschutzes Rechnung trägt. Der Hinweis, dass "Endpreise" anzugeben sind (§ 1 Abs. 1 S. 1 PrAngV) steht dabei der Aufspaltung der Bruttoprämie in das gesondert ausgewiesene Dienstleistungsentgelt ("Verwaltungskostenanteil") und den Beitrag zum Deckungsstock nicht entgegen, weil es sich bei letzterem ja eben nicht um einen Preisbestandteil handelt, sondern um potentielle Umverteilungsmasse. § 1 Abs. 3 PrAngV zeigt mit hinreichender Deutlichkeit, dass in den Fällen, in denen neben dem "Preis für die ...Leistung" noch andere Zahlungen geschuldet werden, gerade "kein Gesamtbetrag zu bilden" ist.

Hinsichtlich der materialen, inhaltlichen gesetzlichen Vorgaben für die Tarifgestaltung ist unter der Herrschaft des Art. 3 GG zunächst auf die europarechtlich naturgemäß zwar anders angesiedelten, sachlich aber identischen Erwägungen zu willkürlich gewählten, risikofremden Tarifierungsmerkmalen zu verweisen⁽⁸⁰⁾. § 81e VAG und das darin normierte Verbot der Ausländerdiskriminierung darf deshalb richtig interpretiert nicht nur im Blick auf das europarechtliche Postulat der Freizügigkeit (Art.39 EGV) und vorallem als Vollzug des Diskriminierungsverbots des Art. 12 EGV gesehen werden, sondern zieht in diesem Verständnis auch die Konsequenz aus dem Verbot willkürlich gewählter, sachlich nicht gerechtfertigter Tarifierungsmerkmale ohne Risikobezug. Für das deutsche Recht hat in diesem Zusammenhang das BVerwG im Übrigen spezifizierende Grundsätze aufgestellt, die u.a. das Erfordernis der Homogenität der Risiken unterstreichen⁽⁸¹⁾. Soweit ersichtlich sind die dort genannten Tarifierungsstrukturgrundsätze bislang allenfalls ansatzweise in den marktgängigen Tarifen verwirklicht, sodass auch von daher legislatorischer Handlungsbedarf besteht, und sei es auch nur, um der Versicherungsaufsicht eine rechtspraktisch operationale Interventionsgrundlage zur Verfügung zu stellen. Bezieht man nach alledem - supranational oder national - diese Position, dass nämlich von Rechtswegen risikobezogene Tarifierungsmerkmale zu wählen und homogene Risikogruppen zu bilden bzw. sicherzustellen sind, so kann darin keinesfalls ein Angriff auf die "für das private Versicherungswesen grundlegende Prinzip der Prämienäquivalenz" (in Gegenüberstellung zum Solidarprinzip) liegen⁽⁸²⁾. Vielmehr wird gerade erst damit das Prinzip der Prämienäquivalenz ernst genommen und umgesetzt.

Sofern man in gesetzlichen Vorgaben jedenfalls für die materiale, namentlich auf die Tarifierungsmerkmale zielende Tarifgestaltung einen wirklichen Eingriff in die Privatautonomie bzw. in die Produkt- und Preisgestaltungsfreiheit zu erblicken hat und sie nicht mehr nur als Maßnahmen werten kann, welche privatautonom funktionierende Versicherungsmärkte überhaupt erst ermöglichen, ist schließlich gerade für die KH-Versicherung an deren Charakter als Pflichtversicherung zu erinnern: Die Kehrseite einer vergleichsweise wenig elastischen, staatlich garantierten Gesamtnachfrage in diesem Sektor, also die Kehrseite eines "garantierten Geschäftes für die Versicherer", ist, dass der Staat daraus auch eine Legitimation ableiten darf, "dieses Geschäft stärker als andere zu reglementieren"⁽⁸³⁾. An verstärkte Regulierungsbefugnisse muss sich erst recht derjenige erinnern lassen, der den Versicherern (und in besonderem Maße den Pflichtversicherern) eine Stellung zuweist, "die nicht mehr weit von der ‚beliehener Unternehmer‘ entfernt ist"⁽⁸⁴⁾, weil in diesem gedanklichen Duktus der Staat eine eigentlich ihm obliegende Daseinsvorsorge nur gleichsam ausgelagert hat, ein wirklicher Eingriff in die Privatwirtschaft also gar nicht vorliegt.

IV. Resümee

Ohne gegen die gutachtenvertragliche Auflage zu verstoßen, keine eigene Stellungnahme abzugeben und sich auf die Referierung des Meinungsstandes bzw. auf die Sammlung eventuell themenrelevanter Aspekte zu beschränken⁽⁸⁵⁾, wird man folgenden Eindruck festhalten dürfen: Die gegen die Zulässigkeit formaler tarifstruktureller Vorgaben geäußerten Bedenken vermögen schwerlich zu überzeugen. Denn durch das dabei verfolgte Ziel, den diesen Namen ökonomisch verdienenden "Preis" auch in der KH-Versicherung auszuweisen, wird doch überhaupt nur die Voraussetzung eines funktionierenden Preiswettbewerbs in dieserVersicherungssparte geschaffen. Gegen dessen Maßgeblichkeit aber werden weder auf der Ebene des europäischen noch auf derjenigen des deutschen Rechts Einwände vorgetragen. Materiale, insbesondere die Statthaftigkeit von Tarifierungsmerkmalen betreffende Vorgaben sind in ihrem Beurteilungsrahmen zwar komplexer, doch scheinen auch diesbezüglich sowohl nach supranationalem wie nach nationalem (deutschem) Recht die wesentlich besseren Argumente für die Zulässigkeit bestimmter legislatorischer Maßnahmen zu sprechen, nämlich solcher, die auf die Wahl versicherungstechnisch "richtiger", risikobezogener Tarifierungsmerkmale und auf die Bildung homogener Risikogruppen abzielen. Nicht einmal dabei geht es letztlich um substantielle Eingriffe in die marktwirtschaftlich unverzichtbare Produkt- oder Tarifgestaltungsfreiheit durch Re-Regulierung, sondern um die Durchsetzung des Willkürverbots, das im Versicherungsrecht jedenfalls in einer Pflichtversicherung wie der KH-Versicherung der freien Wahl von Tarifierungsmerkmalen Grenzen setzt. Hilfsweise sind derartige administrative Vorgaben im nationalen Recht durch den supranationalen (Richtlinien-) Vorbehalt des nationalen Allgemeininteresses gedeckt.

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Zum Tarifbegriff in der Versicherung und seinem inneren Bezug zur Prämie vgl. den Versuch der Verdeutschung in § 11 VAG a.F. und dazu wiederum Prölss, VAG (Kommentar), 5. Aufl. 1966, § 11 Anm. 2. – Der Inhalt des Tarifsbegriffs erscheint weithin so selbstverständlich, dass er keinerlei Erläuterung erfährt oder gar wie überflüssig erscheint: So taucht der Tarifbegriff im Stichwortverzeichnis des Lehrbuchs von Weyers, Versicherungsvertragsrecht, 2. Aufl. 1995, überhaupt nicht auf.
Vgl. nur Diller, in: Dichtl/Issing (Hrsg.), Vahlens Grosses Wirtschaftslexikon, 2. Aufl. 1994, Stichwort Preispolitik.
So völlig zurecht auch Schwintowski, Der private Versicherungsvertrag zwischen Recht und Markt, 1987 S. 179.
Zu dem diesbezüglich schillernden Begriffsgebrauch s. Schünemann, in: Jacobs/Lindacher/Teplitzky (Hrsg.), Großkommentar UWG, Einl. A, 1994, Rdn. 43. Der Begriff der Wirtschaftsverfassung wird gerade in bezug auf die EU durchweg ganz zwangslos in einem sehr weiten Sinn verstanden, vgl. nur Borchardt, Die rechtlichen Grundlagen der europäischen Union, 1996, S. 203 ff.; Kilian, Europäisches Wirtschaftsrecht, 2. Aufl. 1996, Rdn. 195 ff.
S.a. Kilian (Vornote) Rdn. 195 (Wirtschaftsverfassungsrecht: "Rechtliche Festlegung des Wirtschaftssystems in seinen allgemeinen Strukturen und Funktionen").
Vgl. nur Weyers (o. Fn. 1), Rdn. 96.
Vgl. schon Löwe BB 1986, 821, 823: rechtliche Gleichbehandlung im Rahmen des HausTWG von "entgeltlicher Leistung" und Leistungsgewährung an "Vereinsmitglieder die nicht an Mitgliedschaftsrechten, sondern nur an den Leistungsbündeln" des Vereins geprüfter den Mitgliedern interessiert sind. Eine solche Konvergenz ist noch naheliegender im sog. Nichtmitgliedergesellschaft von Versicherungsvereinen auf Gegenseitigkeit.
So die ausdrückliche gutachtenvertragliche Abrede (dort § 1).
S. Art. 4 Abs. 1 EGV (Nummerierung entsprechend dem Amsterdamer Vertrag): "Grundsatz einer offenen Marktwirtschaft mit freiem Wettbewerb".
Zu dem magischen Achteck des Art. 2 EGV s. eindrucksvoll Kilian (o. Fn. 4), Rdn. 207 ff.
S. zu den zahlreichen, inhaltlich stark divergierenden Sinngebungen und Inhaltsbestimmungen des Wettbewerbsprinzips Schünemann (o. Fn. 4), Einl. A Rdn. 8 ff. mit umfassenden Nachweisen.
Völlig zurecht außerordentlich kritisch zu der Janusköpfigkeit der EG-Wirtschaftsverfassung zwischen Markt und Plan: Kilian (o. Fn. 4), Rdn. 201 ff., 214 ff., 226.
EuGHSlg. 1986, 3755, 3793 (=JZ 1987, 345 und dazu Hübner, JZ 1987, 330; Schwintowski, NJW 1987, 521); EuHGSlg. 1987, 405 (= VersR 1987, 169).
So das ausdrückliche Resümee von Basedow, in: VersWissStud Bd. 1, 1994, S. 23 ff., 27 im Anschluss an die Darstellung des Deregulierungsprozesses. Zur europarechtlich vorausgesetzten Wettbewerbssteuerung der Versicherungsmärkte s.a. mit Nachweisen Schwark, VersWissStud Bd. 1, 1994, S. 10 ff., 12 f.
Weyers ( o. Fn. 1), Rdn. 261.
Zur Problematik dieser Gleichsetzung s. näher unten im Text zu Fn. 68 ff.
Lediglich hinsichtlich von Gesetz- oder Verwaltungskompetenzen kommt der Verfassungsgeber auf Wirtschaftsfragen überhaupt zu sprechen, vgl. Artt. 74 Nr. 11, 15 ff.; 91a Abs. 1 Nr. 2; 104a Abs. 4, 109 Abs. 2-4; 115 GG.
Im Anschluss an das Investitionshilfeurteil des BVerfG (BVerfGE 4, 7, 17 ff.) und dessen ständige Rspr. (z.B. BVerfGE 50, 290, 337 ff.); Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht 21. Aufl. 1999, Allg. Rdn. 42 f. Ausführliche Darstellung der Dogmengeschichte und zahlreiche Nachweise des in Einzelheiten durchaus variierenden Meinungsstandes bei Schünemann, (o. Fn. 4), Einl. A Rdn. 44 ff.; s. a. Löw, Die Grundrechte, 1982, S. 369; Rinck/Schwark, Wirtschaftsrecht 6. Aufl. 1986, Rdn. 67; Stober, Allgemeines Wirtschaftsverwaltungsrecht (Grundlagen und Prinzipien und Wirtschaftsverfassungsrecht), 11. Aufl. 1997, S. 70 ff.; Weimar/Schimikowski, Grundzüge des Wirtschaftsrechts, 2. Aufl. 1993, Rdn. 46 f.;
Vgl. bereits Nipperdey, Soziale Marktwirtschaft und Grundgesetz, 3. Aufl. 1965, S. 13 ff.; im Ergebnis ebenso Schünemann (o. Fn. 4), Einl. A Rdn. 50 ff. mit eingehender verfassungsrechtlicher und wettbewerbstheoretischer, gegen die Möglichkeit jeder "Einheit von Wirtschafts- und Sozialpolitik" (Erich Honecker) gerichteten Begründung.
Vertrag über die Schaffung einer Währungs-, Wirtschafts- und Sozialunion vom 18.5.1990, BGBl. II, S. 537 ff., Kap. 1 Art. 1 Abs. 3.
Vgl. Basedow, Von der deutschen zur europäischen Wirtschaftsverfassung, 1992, passim; Häberle, JZ 1990, 361, 363; Kilian (o. Fn. 4), Rdn. 201; Klein/Schmidt-Bleibtreu, in: Schmidt-Bleibtreu/Klein, Kommentar zum Grundgesetz, 9. Aufl. 1999, Einl. Rdn. 60 ff.
Vgl. EuGH Slg. 1964, 1251; 1269; 1970, 1125, 1135; BVerfGE 73, 339, 377; s. aber auch möglicherweise einschränkend BVerfGE 89, 155, 175; Koenig/Haratsch, Einführung in das Europarecht, 1996, Rdn. 197 ff.
Zu den gravierenden Bedenken, ob RabattG und ZugabeVO überhaupt in ein von Wettbewerbsfreiheit, insbesondere von Preisgestaltungsfreiheit geprägtes Wirtschaftskonzept integrierbar sind, s. nicht zuletzt auch unter dem europarechtlichen Blickwinkel Schünemann (o. Fn. 4), Einl. D Rdn. 65.
Die im Oktober 1999 erschienene Beilage 12 zu Heft 40/1999 des "Betriebsberaters" zum Thema "Banken und Versicherungen" widmet von 5 Beiträgen überhaupt nur einen der Assekuranz, und dies unter dem Aspekt der "Versicherung von Unternehmen im Electronic-Commerce" (aaO. S. 29 ff.); die Durchsicht der eingeführten Fachzeitschriften "Versicherungswirtschaft" (VW), "Versicherungsrecht" (VersR), der "Zeitschrift für die gesamte Versicherungswissenschaft" (ZVersWiss) sowie der "Neuen Zeitschrift für Versicherung und Recht" (NVersZ) blieb ohne verwertbares Ergebnis. Die freilich kaum dem wissenschaftlichen Schrifttum zuzuordnende Verlagsbeilage "Versicherungen" der FAZ vom 19.10.1999 enthält zwei Beiträge, die vielleicht im weitesten Sinne mit der Gutachtenthematik in Verbindung gebracht werden können; beide stammen aus dem Lager des Verbraucherschutzes: Tenhagen (Stiftung Warentest) mahnt mehr Transparenz der Versicherungsbedingungen an, H.D.Meyer (Bund der Versicherten) prangert die Bildung stiller Reserven aus Erträgen der sogenannten Sparanteile der Prämie im Rahmen der Kapitallebensversicherung an (vgl. aber auch aaO. die Ausführungen von Balleer).
Entwurf der SPD-Fraktion des 13. Deutschen Bundestages, BT-Drucks. 13/8163.
Vgl. nur Fahr, VersR 1993, 1033, 1038; Schwark, VersWissStud Bd. 1, 1994, S. 10 f.
Schwark, VersWissStud Bd. 1, 1994, S. 10 ff., 17 f.; s. ferner Schirmer/Höhne, DAR 1999, 433 f.
Schwark, VersWissStud Bd. 1, 1994, S. 10 ff., 19; s.a. Roth, VersR 1993, 129, 133 f.
Vgl. oben im Text zu Fn. 2 f.
Zur Auslegung dieses zentralen Merkmales des Art. 28 der 3. Koordinationsrichtlinie Schaden aus dem Jahre 1992, Abl. EG Nr. L228 S. 1 (s. etwa Präve, VW 1992, 8; prägnant auch Schirmer/Höhne, DAR 1999, 433/434 unter Hinweis auf EuGH Slg. 1979, 649 und VersR 1986, 1225, 1228; s.a. Roth, VersR 1993, 129 ff.
Lemor, VersWissStud Bd. 1, 1994, S. 114 ff., 116, 119; Schwintowski, ebd. S. 122 ff., 123: Gesetzliche Festlegungen bei der Tarifstruktur in der KH-Versicherung seien auch im Lichte des vorbehaltenen "Allgemeininteresses" angesichts "des klaren Textes von Art. 6 Abs. 3 (der) 3. Richtlinie (Schaden) europarechtswidrig.
Ihr liegt das rechtsdogmatische Konzept der sog. Geschäftsbesorgungstheorie zugrunde; zu ihr näher unten im Text zu Fn. 68 ff.
Winter, in: Karten/Werber/Winter (Hrsg.), Lebensversicherung und Geschäftsbesorgung (Veröffentlichungen des Seminars für Versicherungswissenschaft der Universität Hamburg und des Vereins zur Förderung der Versicherungswissenschaft in Hamburg e.V., Reihe A: Rechtswissenschaft, Heft 94), 1998, S. 58 ff., 72; fast gleichlautend Michaels (Präsident des Gesamtverbandes der Deutschen Versicherungswirtschaft) ebd. S. 93 ff., 106 f.; zustimmend auch Büchner, ebd. S. 167 ff., 171 (Diskussionsbeitrag) sowie Schlechtriem, BB 1999,593, 597 f.
Beiträge zum Deckungsstock, also mit Umverteilungsfunktion einerseits, Entgeltanteil der Prämie als Preis für die geschuldete und erbrachte Organisationsdienstleistung andererseits, zuzüglich des "Sparanteils" bei der Kapitallebensversicherung; s. dazu näher unten im Text zu Fn. 68 ff..
Vgl. dazu auch unten im Text zu Fn. 76 und 81.
Michaels, in: Karten/Werber/Winter (o. Fn. 33), S. 93 ff., 109/110 und Bezugnahme auf Dreher, JZ 1997, 167 ff. und v. Westphalen, DB 1981, 61 ff.
Michaels rekurriert dabei auf die als zwingend gedachte, freilich rein formale Vorgabe der Prämienaufspaltung nach § 1 VVG-E.
Michaels, (o. Fn. 36), S. 110/111.
Vgl. zum Selbstverständnis der Geschäftsbesorgungstheorie als lediglich deklaratorisches Modell unten im Text zu Fn. 73 f.
Vgl. Pataki, Der Geschäftsbesorgungsgedanke im Versicherungsvertragsrecht, 1998, S. 153 ff.; ders., in: Karten/Werber/Winter (oben Fn. 33), S. 145 ff., 162.
Winter (o. Fn. 33), S. 87 unter Hinweis auf Pataki (Vornote), S. 104 f.
Dass es hierbei nicht nur um die Kalkulation von Verwaltungskosten, sondern auch um - legitime! - Gewinnerwartungsansätze geht, kommt in dieser gängigen Diktion leider nicht zum Ausdruck.
Im Original wird Art. 4 GG zitiert, wobei es sich aber um ein offenkundiges Redaktionsversehen handelt.
Vgl. Schirmer/Höhne, DAR 1999, S. 433, 434. Der Pflichtversicherungscharakter steht lediglich der privatautonomen Abschlußfreiheit entgegen.
Vgl. hierzu zunächst Schwintowski (o. Fn. 3), S. 123 f., 178 ff.; sodann Dreher, die Versicherung als Rechtsprodukt, 1991, S. 93 ff., 229 ff.; Isensee, Privatautonomie der Individualversicherung und soziale Selbstverwaltung, 1980; Michaels, in: Karten/Werber/Winter (oben Fn. 33), S. 93 ff., 99; Schlechtriem, BB 1999, 593, 597.
S. nur Kannengießer, in: Schmidt-Bleibtreu/Klein (o. Fn. 21), Art. 2 Rdn. 14; so auch das BVerfG in ständiger Rspr., vgl. BVerfGE 8, 239; 9, 11; 12, 347 etc. Aus dem besonderen Blickwinkel des Verbraucherschutzes heraus s. Canaris, JZ 1987, 993, 994 f., Drexl, Die wirtschaftliche Selbstbestimmung des Verbrauchers 1998, S. 257 ff., 263 ff.
Vgl. oben im Text zu Fn. 19 ff..
Vgl. auch dazu oben im Text zu Fn. 9 ff.
Weyers (o. Fn. 1), Rdn. 67 ff., 152 ff., 258 ff.
Vgl. auch unten im Text zu Fn. 65 ff..
Weyers (o. Fn. 1), Rdn. 68, 157.
Zur Produktgestaltungsfreiheit als selbstverständlichem Teil der Wettbewerbsfreiheit i.S. des freien Einsatzes diverser Aktionsparameter (unter denen die Konditionen nur einen von vielen darstellen) vgl. Röpke, Die Strategie der Innovation, 1977, S. 419 ff.
Vgl Dreher (o. Fn. 45), S. 3, 147 ff.; Schwintowski (o. Fn. 3), S. 155; Weyers (o. Fn. 1), Rdn. 82.
Insoweit kommt es nicht entscheidend darauf an, ob die wettbewerbsgesteuerte Marktwirtschaft verfassungsrechtlich festgeschrieben ist, möglicherweise noch dazu mit dem neoliberalen Wettbewerbsverständnis (vgl. dazu oben Fn. 11).
Vgl. Hesberg/Karten, NVersZ 1999, 1, 7 f.; Schlechtriem, BB 1999, 593, 597 f.
Vgl. oben im Text zu Fn. 33.
Vgl. in etwa anderer Kontext auch noch unten im Text zu Fn. 83 f..
Basedow, VersWissStud Bd. 1, 1994, S. 23/24.
Schwintowski (o. Fn. 3), S. 99 ff., 105.
Vgl. die Richtlinien Nrn. 79/112 und 581, 88/314 und 315.
Schwark, VersWissStud Bd. 1, 1994, S. 10 ff., 19.
Vgl. hier überblicksweise nur Schwintowski, VersWissStud Bd. 2, 1995, S, 11 ff.
Vgl. oben im Text zu Fn. 49 ff..
Vgl. Troberg, Finanzinstitute, Wertpapiere und Versicherungen, in: Lenz (Hrsg.), EG-Handbuch Recht im Binnenmarkt, 2. Aufl. 1994, S. 336 ff., 337.
Vgl. hier nochmals Weyers (o. Fn. 1), Rdn. 11; Leverenz, VersR 1997,652; Prölss, in: Prölss/Martin, VVG, 26. Aufl. 1998, § 1 Rdn. 20; Werber/Winter, Grundzüge des Versicherungsvertragsrechts, 1986, Rdn. 40, 43, 45; zahlreiche weitere Nachweise bei Schünemann, JZ 1995, 430 f.; ders., in: Karten/Werber/Winter (o. Fn. 33), S. 26 ff., 28 Fn. 6.
So in aller Deutlichkeit Dörner, Versicherungsvertrag (Ratgeber Recht) 1998, S. 17, 21; Winter, in: Karten/Werber/Winter (o. Fn. 33), S. 58 ff., 72; s.a. Weyers (o. Fn. 1), Rdn. 67, 258 ff.
S. insbesondere Schwintowski, in: Berliner Kommentar zum VVG, hrsg. v. Honsell, 1999, § 1 Rdn. 30 ff.; ders. VersWissStud Bd. 6, 1997, S. 27, 49 ff., der den Versicherungsvertrag als Hedge-ähnliches Geschäft begreift.
Hierzu und zum Folgenden eingehend Schünemann, BB 1995, 417; ders. JuS 1995, 1062; ders. VersWissStud Bd. 4, 1996, S. 43; ders. JZ 1995, 430; ders. in: Karten/Werber/Winter (o. Fn. 33), S. 26 ff.; ders. NVersZ 1999, 345; s.a. die Andeutungen bei Winter, ZVersWiss 1991, 219; v. Hippel, NJW 1995, 566.
Es geht dann um die Frage, ob der Versicherungsvertrag in der bürgerlichrechtlichen Schuldrechtstypologie als Geschäftsbesorgungsvertrag mit dienstvertraglichem Kern (§§ 675, 611 ff. BGB) zu qualifizieren ist.
Dreher (o. Fn. 45), S. 37 unter Hinweis auf Schmidt-Rimpler, VersR 1963, 483, 504.
Vgl. zu alledem aus neuerer kritisch-versicherungsberiebswirtschaftlicher Sicht M. Lehmann, VersWissStud Bd. 5, 1997, S. 17 ff., der aaO. (S. 81) sogar von "völlig undurchsichtigen und widersprüchlichen Ausführungen" der gängigen "güterwirtschaftlichen Versicherungsbetriebslehre im Gefolge von Farny" spricht.
Näher zur Versicherungs-"Leistung" Schünemann, in: FS für Helm (im Erscheinen).
Der Terminus ist ersichtlich irreführend, weil hierbei nicht nur Kosten, sondern - völlig legitim - auch gewünschte Gewinnmargen kalkuliert werden.
So entschieden auch Schwintowski, VersWissStud Bd. 1, 1994, S. 122 ff., 136, der nicht einmal ein Anhänger der Geschäftsbesorgungstheorie ist (vgl. oben Fn. 67).
Vgl. für den schon vorher herrschenden Rechtszustand die Anerkennung des Gleichheitssatzes durch den EuGH Slg. 1976, 1589, 1599 und dazu Schweitzer/Hummer, Europarecht, 5. Aufl. mit Nachtrag ("Der Vertrag von Amsterdam") 1996/1999 Rdn. 805.
Zu den bei dieser Fragestellung auftauchenden Aspekten im Einzelnen s. die breit angelegten Darlegungen von Schwintowski, VersWissStud Bd. 1, 1994, S. 122, 126 ff.; Küssner ebd., S. 138 ff.; H.D. Meyer ebd., S. 149 ff.
Auf eine eventuelle Drittwirkung europäischen Rechts in das nationale (Privat-)Recht hinein kommt es also gar nicht an. Zur Drittwirkung s. prinzipiell Steindorff, Drittwirkung der Grundfreiheiten im europäischen Gemeinschaftsrecht, FS Lerche, 1993, 575, 578.
Vgl. bereits EuGH Slg. 1986, 3755, 3793 (=JZ 1987, 345). Zur Europäisierung der Versicherungsmärkte im Lichte der Rspr. des EuGH s. Schwintowski, NJW 1987, 521 sowie Basedow, VersWissStud Bd. 1, 1994, S. 23 ff., 26.
Vgl. Schünemann, in: Berg/Meissner/Schünemann, Märkte in Europa, 1990, S. 163 ff., 167.
Dazu oben im Text zu Fn. 76.
Vgl. BVerwG VerBAV 1988, 367 ff., 370/371; NJW 1988, 2191 und dazu Schwintowski, VersWissStud Bd. 1, 1994, S. 122 ff., 139 f.
Zu dieser Einschätzung Weyers s. bereits oben im Text zu Fn. 51.
Vgl. Weyers (o. Fn. 1), Rdn. 162.
So die - nicht vorzugswürdige - Ansicht Weyers (o. Fn. 1), Rdn. 160 ff., der diese Konsequenz freilich kaum ziehen dürfte. Denn Weyers steht dogmatisch ganz auf dem Boden des gängigen kaufvertraglichen Paradigmas des Versicherungsvertrages, von dem aus schon formale Tarifstrukturvorgaben als substantielle Eingriffe in die unternehmerische Produkt- und Preisgestaltungsfreiheit erscheinen (s. oben im Text zu Fn. 49 ff.
S. dazu schon oben Fn .8.