Reformdiskussion: Schünemanns Kritik an der Kritik der Prämientrennungs-/ Geschäftsbesorgungstheorie

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Schünemann in NVersZ, Heft 8/1999, S. 345-348

Die versicherungsrechtliche Reformdiskussion

Ein Angriff fundamentalistischer Dogmatik
auf Markt und Wettbewerb?

Von Wolfgang B.  S c h ü n e m a n n , Dortmund

 I. Zur Notwendigkeit einer Kritik der Kritik

 Nachdem die versicherungsvertragliche Grundsatzdiskussion sich jahrzehntelang allenfalls innerhalb des sattsam bekannten Dualismus von Geldleistungs- und Gefahrtragungstheorie[1] bewegte, ist seit Beginn der 90er Jahre ein frischer Wind zu verzeichnen. Zunehmend wuchs zunächst das juristische Interesse an der Tragfähigkeit der etablierten versicherungsdogmatischen Grundposition, die den Versicherungsvertrag letztendlich der schuldrechtlichen Typologie des BGB entziehen wollte, indem sie den Versicherungsvertrag als Vertrag sui generis auswies, gleichzeitig aber auf ihn das hermeneutische Erklärungsmuster des Kaufvertrages übertrug.[2]

Dem widersprachen diverse neue Ansätze, unter denen die Geschäftsbesorgungsthese (auch „Treuhandmodell“ genannt) im weiteren Diskussionsverlauf besondere Aufmerksamkeit fand.[3] Vor allem auf ihrer Basis begann sich allmählich auch die wirtschaftswissenschaftliche Kritik zu entwickeln.[4]

Einen vorläufigen Höhepunkt fand die versicherungsvertragliche Reformdiskussion im Gesetzentwurf zur Reform des (Deutschen) VVG vom 2.7.1997, den die SPD-Fraktion des Bundestages einbrachte.[5] Dieser Entwurf (im folgenden WG-E) trägt wesentliche Züge eben der Geschäftsbesorgungstheorie, deren Zugrundelegung enorme wirtschaftliche Auswirkungen für die Versicherungspraxis haben müßte, etwa bezüglich der Zuordnung von Prämienerträgen und daraus gebildeten stillen Reserven.

Zahlreiche wissenschaftliche Tagungen haben sich deshalb seitdem dieses Themas angenommen,[6] ungeachtet der Tatsache, daß der Gesetzentwurf mittlerweile dem Prinzip der parlamentarischen Diskontinuität zum Opfer gefallen ist, freilich wohl erneut eingebracht werden soll.[7] Erst unlängst haben Hesberg/Karten den VVG-E in der NVersZ vorgestellt und dabei ihn und seine konzeptionellen Grundlagen erneut einer geradezu vernichtenden Kritik unterzogen:[8] Interessenpolitisch motiviert und durchdrungen von wissenschaftstheoretisch längst überholtem methodologischen Subjektivismus, sei dieses Konzept nicht operational (aaO. S. 4, li. Sp.), nebulös (S. 9, re. Sp.), teilweise absurd (S. 5), Ausbund bevormundenden Denkens (S. 9, re. Sp.). Insbesondere unter ordnungspolitischen Gesichtspunkten sei der VVG-E und sein rechtsdogmatisches Referenzsystem entschieden abzulehnen, weil ohne Not einschneidende Eingriffe in die Versicherungsmärkte und die Vertragsfreiheit vorgenommen würden und der Entwurf den dort gerade erst durch supranational veranlaßte Deregulierungen intensivierten Wettbewerb lähmen würde (aaO. S. 4 f., 7 ff.).

Die Kommentierungen des VVG-E durch Hesberg/Karten können nicht unwidersprochen bleiben, weil sie trotz ihrer Breite und Detailfülle zumindest den Eindruck erwecken könnten, als seien sie nicht wirklich am wissenschaftlichen Diskus interessiert, sondern eher an der Apologetik des status quo. Dabei sind Hesberg/Karten auch vor Unterstellungen und Fehldarstellungen nicht gefeit. Die damit tendenziell mögliche Immunisierung der bislang herrschend gewesenen Vorstellungen gegenüber der Kritik, was Hesberg/Karten ihrerseits gerade der Gegenmeinung anlasten (aaO. S. 1, li. Sp.), hatte freilich auch politisch Rückenwind: Noch Bundesjustizminister hatte Schmidt-Jortzig[9] dem VVG-E und seiner konzeptionellen Basis schon die Seriosität abgesprochen und damit jeder sachhaltigen Diskussion den Boden entziehen wollen.  

II. Zum vertragsrechtlichen Paradigma

 Hesberg/Karten (aaO. S. 1 ff., 4) stellen zutreffend fest, daß § 1 VVG-E auf der Qualifizierung des Versicherungsvertrages als Geschäftsbesorgungsvertrag basiert. Demzufolge nimmt das Versicherungsunternehmen (VU) in der Tat gegenüber den Versicherungsnehmern (VN) eine Treuhänderstellung ein und kann deshalb nur den Teil der Prämie und ihrer Erträge zum Unternehmensvermögen vereinnahmen, der den ökonomischen Preis als Entgelt für die erbrachte Organisationsdienstleistung darstellt. Hesberg/Karten müssen dabei (aaO. S. 4) zunächst anerkennen, daß die „ökonomische Perspektive“ des VVG-E (aaO. S. 1, re. Sp.) ohne Rückgriff auf das für die rechtliche Erfassung des Versicherungsvertrages maßgebliche dogmatische Paradigma gar nicht beleuchtet werden kann. Obwohl Hesberg/Karten (aaO. S. 1, re. Sp.) ihre Überlegungen expressis verbis auf die Frage der ökonomischen Rechtfertigung für die mit dem VVG-E angeblich einhergehende Marktregulierung beschränken wollen und die damit verbundenen Aspekte der Rechtsnatur des Versicherungsvertrages gerade ausblenden möchten, entfalten sie also gleichwohl - von ihrem Ansatz her überraschend, aber sicher sachlich unumgänglich - eine „Kritik der dogmatischen Grundlegung“.

In diesem Zusammenhang freilich Schünemann in das Umfeld des Bundes der Versicherten (BdV) zu rücken (aaO. S. 4, li. Sp. mit Fn. 23 ff.) und damit den Eindruck zu erwecken, Schünemann sei sozusagen ein wissenschaftlicher Handlanger des BdV, stehe damit eo ipso in erklärter Gegnerschaft zur Versicherungswirtschaft und sei als akademisch verbrämter Interessenpolitiker wissenschaftlich nicht ernst zu nehmen, entbehrt jeden sachlichen Grundes und ist in seinem diskreditierenden Effekt für den ergebnisoffen begriffenen wissenschaftlichen Prozeß nun wirklich nicht sehr hilfreich. Im übrigen bestehen auch keinerlei personelle Querverbindungen zwischen Schünemann und den Verfassern des VVG-E, auch wenn Schünemann sich als Befürworter von Teilen des VVG-E zu erkennen gegeben, andere Teile freilich ebenso entschieden abgelehnt hat.[10]

Eine Verbindung zwischen dem BdV und dem VVG-E, wie Hesberg/Karten sie zumindest nahelegen, scheint ebenso aus der Luft gegriffen: Der BdV-Geschäftsführer H. D. Meyer selber hat erklärt,[11] der VVG-E bedeute aus Sicht des BdV allenfalls die 2. Wahl; die Entwicklung und Vorlage eines Entwurfs nach den Vorstellungen des BdV sei durch den frühen Tod des beauftragten Gutachters Donath (Universität Halle/Wittenberg) vereitelt worden.

Umgekehrt müßte sich die gängige versicherungsvertragliche Doktrin mit ihrem quasikaufvertraglichen Paradigma „Versicherungsschutz gegen Prämie“[12] wohl viel eher nach dem „cui bono?“ fragen lassen, nachdem sie mit der Assekuranz bislang in außerordentlichem Einvernehmen gestanden hat.[13] Im übrigen darf durchaus bezweifelt werden, ob es im wohlverstandenen strategischen Interesse der Branche liegt, den kritischen, auch fundamentalkritischen Diskurs unterbinden zu wollen, statt ihn zu begleiten und - selbstverständlich an den Unternehmensinteressen orientiert - konstruktiv zu beeinflussen.

Jenseits des gleichsam Atmosphärischen bringen Hesberg/Karten ein wissenschaftstheoretisches Geschütz in Stellung. Der Geschäftsbesorgungstheorie bescheinigen sie schlicht metho­dische Haltlosigkeit: Sie stütze sich auf eine intersubjektiv unüberprüfbare, aber mit dem Anspruch alleiniger Richtigkeit auftretende Wesensschau des Phänomens Versicherung, sei damit dem „wissenschaftstheoretisch längst überholten“ Essentialismus verhaftet und könne demzufolge „nur intuitiv zu rein subjektiven Einsichten führen“ (aaO. S. 4). Sollte man mit dem VVG-E jener Linie eines „fundamentalistischen Dogmas“ (aaO. S. 1, re. Sp.) folgen, würde das Versicherungsgeschäft - horribile dictu - „tatsächlich seiner wesentlichen Elemente beraubt und zu einem ausschließlich organisatorischen Dienstleistungsgeschäft degenerieren“ (aaO. S. 1, li. Sp.).

Dies alles ist recht befremdlich, nachdem erheblicher Aufwand betrieben wurde, Argumente außerhalb einer bloßen subjektiven Wesensschau zusammenzutragen. Zu diesem Bemühen zählt nicht zuletzt der Hinweis auf die volkswirtschaftliche Gesamtrechnung (VGR).[14] In ihr zählt zur Wertschöpfung der VU seit eh und je nur der Prämienanteil, der gegen die Organisationsdienstleistung ausgetauscht wird (oft sehr mißverständlich, jedenfalls verkürzend und die doch legitime Gewinnerzielungsabsicht unterschlagend „Verwaltungs­kosten­anteil“ tituliert). Die Geschäftsbesorgungstheorie gießt insoweit also nur diese Feststellungen in die einschlägige juristische Form schuldrechtlicher Vertragstypologie. Die von Hesberg/ Kar­ten (aaO. S. 1, li. Sp.) perhorreszierte „Degenerierung“ des Versicherungsgeschäftes kann schwerlich in dieser korrekten schuldrechtsdogmatischen Klassifikation des Versicherungsvertrages als Vertrag nach § 675, 611 ff. BGB liegen, wird vielmehr gerade von denen betrieben, die mit Hesberg/Karten das Dienstleistungsgeschäft Versicherung in das Prokrustesbett des kaufvertraglichen Synallagmas spannen möchten.

Die Behandlung der Versicherung in der VGR soll nun dem Leser als bloße „Bu­chungs­konvention“[15] schmackhaft gemacht werden, als letztendliche Beliebigkeit, vergleichbar mit der dezisionistischen Situation, ob auf Straßen rechts oder links zu fahren ist. Oder man wird in einer Fußnote darüber begründungslos belehrt, eine Interpretation der getrennten Verbuchung der Prämienanteile in den internationalen Systemen der volkswirtschaftlichen Gesamtrechnung über die begrenzte Zielsetzung des volkswirtschaftlichen Rechnungswesens hinaus könne nur in die Irre führen. Doch weshalb? Wo verbirgt sich das stützende Argument?

Hesberg/Karten (aaO. S. 5, li. Sp.) müssen sogar konzedieren, die von der Geschäftsbesorgungstheorie schon de lege lata behauptete, vom VVG-E lediglich deklaratorisch[16] aufgegriffene Dreiteilung in Dienstleistung-, Risiko- und (ggf.) Kapitalanlagegeschäfts sei zwar „popu­lär“, liege auch der Kalkulation zugrunde und werde selbst von Farny, dem Nestor der gängigen Versicherungsbetriebslehre vertreten,[17] doch sei sie nur als „didaktisches Instrument für Lehre und Studium nützlich; ... auch wenn es manchmal so ausgedrückt (werde), (handele) es sich jedoch gerade nicht um Realaussagen“. Der hier unternommene Versuch des intellektuellen Abwiegelns statt der Bereitschaft zur Wahrnehmung der entkräftenden Wirkung eines Gegenarguments wird nicht dadurch überzeugend, daß er konsequent praktiziert wird.

Und schließlich ist auch der von Hesberg/Karten (aaO. S. 4, Fn. 29) vorgetragene Hinweis, die Rechtsprechung habe es bislang letztinstanzlich bis auf eine Ausnahme abgelehnt, sich die Sichtweise der Geschäftsbesorgungstheorie zu eigen zu machen, als Argument im wissenschaftlichen Diskussionsprozeß bei allem Respekt vor der Justiz wenig schlagkräftig, weil auch dem rechtskräftigen Urteil nicht schon eben deshalb Überzeugungskraft eignet. Wie schnell im übrigen eine total eingefahrene höchstrichterliche Rechtsprechung eine Kehrtwendung nehmen kann, zeigt die jüngste Judikatur zur vergleichenden Werbung.[18] Die schon vor dieser Wende vorgetragenen Argumente für die wettbewerbsrechliche Zulässigkeit der vergleichenden Werbung de lege lata (das UWG blieb unverändert!) haben ihre dogmatische Substanz nicht erst durch eben diesen Rechtsprechungswandel gewonnen.  

III. Zu versicherungsbetrieblichen Einwänden

      Breiten Raum nehmen bei Hesberg/Karten auch versicherungsbetriebliche Einwände ein. Teilweise wird dabei allerdings einem Phantom der Kampf angesagt. Weder wissenschaftliche Exponenten der Geschäftsbesorgungstheorie noch der VVG-E und wohl nicht einmal der BdV fordern, daß „grundsätzlich alle stillen Reserven aufgelöst werden“ sollen, wie Hesberg/Karten (aaO. S. 3, li. Sp.) falsch zitieren. Dies wäre in der Tat eine abstruse Forderung.

Mit ihrem argumentativen Duktus folgen Hesberg/Karten damit freilich bewußt oder unbewußt dem „siebten Strategem“ in Schopenhauers „eristischer Dialektik“, Übertreibungen zu produzieren, um mit deren Widerlegung scheinbar auch den Sockel einer These zu schleifen.[19] Tatsächlich geht es überhaupt nicht um die Erträge, die mit dem als Dienstleistungsentgelt zu qualifizierenden Prämienanteil erwirtschaftet werden: Daß das VU damit verfahren kann, wie es will, ist völlig außer Streit; niemand macht sich anheischig, die in diesem Segment gebildeten stillen Reserven aufzulösen oder die Bildung neuer derartiger Reserven zu unterbinden. Auch sollen die Unternehmen und ihre Aktionäre durchaus im Einklang mit dem VVG-E an einer besonders erfolgreichen Anlagepolitik profitieren,[20] dies freilich nur insoweit, als es sich dabei um Anlageerträge aus den aggregierten Preisanteilen der Prämien handelt. Ganz anders verhält es sich freilich mit den Erträgen, die aus dem Risikodeckungsstock und erst recht aus den akkumulierten Sparbeiträgen erwachsen. Sie gebühren auch schon de lege lata in der Tat den Destinatären des Sondervermögens, also den VN, und zwar ungeschmälert und zum Zeitwert.

Daß all dies mit den gegenwärtig praktizierten Kalkulationsmethoden nicht harmoniert, wie Hesberg/Karten (aaO. S. 5 ff.) detailliert ausführen, ist evident, besagt aber nichts. Denn die Kalkulation und die internen Versicherungsabläufe überhaupt werden sich nach dem zu richten haben, was das VU rechtlich zulässig als Leistungsversprechen abgibt, nicht umgekehrt. Jährlich sich verändernde Prämien sind dabei kein Schreckgespenst, sondern in den Kapitaldienstplänen bankgeschäftliche Kreditroutine. Kreative Anbieter von Versicherungsdienstleistungen werden sich einer andersartigen Problemstruktur der Kalkulation gewachsen zeigen, wie das namentlich bei der Hannoverschen Leben entwickelte Modell einer Risikolebensversicherung mit gleitender Prämie schon aktuell belegt.

Natürlich bleiben „offene Fragen“ (aaO. S. 6 sub. VI); bei welchem Gesetz, selbst bei dem ausgereiftesten, stellten sie sich bei Auslegung und Anwendung nicht? Damit aber suggerieren zu wollen, daß der VVG-E und seine konzeptionellen Grundlagen insgesamt auf schwankendem Boden stünden, verfängt deshalb nicht recht. Abgesehen davon findet manche gestellte Frage eine einfache Antwort: Natürlich kommt eine Verwendung der aggregierten Risiko- und Sparbeiträge für Verwaltungsaufwand betreffend das jeweilige Sondervermögen nicht in Frage. Die Geschäftsbesorgungstheorie unterbindet doch gerade die freie Verfügbarkeit der Gesamtprämie für das VU; der  Aufwand für die Sondervermögensverwaltung einschließlich des Dienstleistungsaufwandes für die Schadensregulierung und die gewünschte Gewinnmarge sind innerhalb der Preiskalkulation, also bezüglich des Dienstleistungsentgeltes, als Kostenelement in Ansatz zu bringen. Dasselbe hat natürlich für Abschlußkosten zu gelten. Insoweit gibt es entgegen Hesberg/Karten (aaO. S. 8 li. Sp.) auf der Basis der Geschäftsbesorgungsthese allenfalls faktisch-rechtswidrig genutzte, aber keineswegs „unver­meid­liche Ermessensspielräume“, ebensowenig wie „willkürlich verteilbare Gemeinerlöse und Gemeinkosten“. Nur bei der Zuordnung von Erlösen und Kosten innerhalb der aus Risiko- und (ggf.) Sparbeiträgen gebildeten Sondervermögen zu den einzelnen VN/Anlegern bleiben in der Tat „diskretionäre Spielräume“.

Die nach der Geschäftsbesorgungstheorie gegenwärtig vertragsrechtswidrig konsequent zu Lasten der VN ausgenutzten, sehr elegant so apostrophierten „rechnungspolitischen Potentiale“ werden ferner nicht einmal aufsichtsrechtlich - also öffentlichrechtlich! - in der Weise vermindert, wie Hesberg/Karten glauben machen möchten: „Für die beaufsichtigte Überschußbeteiligung der unter den deregulierten Marktbedingungen seit 1994 abgeschlossenen Lebensversicherungsverträgen ist“ - so heißt es unter Bezugnahme auf § 1 I 1 ZRQuotenV (aaO. S. 8, li. Sp.) - „eine Saldierung der positiven mit negativen Ergebnisquellen (ins­be­son­de­re aus Kapitalanlagen und Kosten) ausgeschlossen“. Das ist so offenkundig falsch, daß man angesichts des Kenntnisreichtums der Autoren Mühe hat, darin keine gezielte Desinformation zu sehen: Der Gesetzgeber hat zwar erkannt, daß die Kostenquerverrechnung die VN unakzeptabel benachteiligt; die ZRQuotenV läßt die Saldierung gleichwohl durchaus noch zu, allerdings mit der Maßgabe, daß den VN mindestens (willkürlich gegriffene) 90 % der Netto-Kapitalerträge gutgebracht werden müssen. Die Saldierung von Verlusten mit Überschüssen aus dem Risikogeschäft ist folglich völlig uneingeschränkt zulässig. Und bei der Beschränkung auf 10 % der Netto-Kapitalerträge fällt zu Lasten der VN noch zusätzlich ins Gewicht, daß die Bemessungsgrundlage durch die freie Bestimmbarkeit der Abzüge von den Brutto-Kapitalerträgen seitens des VU praktisch in dessen Belieben steht. Selbst wenn hier aufsichtsrechtlich die Weichen für eine Verbesserung des Rechnungslegungsverhaltens der VU gestellt würden (dieser Forderung scheinen Hesberg/Karten, aaO. S. 8/9 durchaus aufgeschlossen gegenüberzustehen), würde dies an der vertragsrechtlichen Position der VN gar nichts ändern. Sie wären dadurch allenfalls reflektorisch Begünstigte ohne eigenen Zugang zum zivilrechtlichen Rechtsschutz. 

IV. Beschneidung der Vertrags- und Wettbewerbsfreiheit? 

Schließlich holen Hesberg/Karten (aaO. S. 7, li. Sp., 9) zum letzten Schlag aus: Die vom VVG-E verfolgte „grundsätzliche Reduktion der Versicherungstätigkeit auf treuhänderisches Organisieren und Verwalten und die faktische Einengung der traditionellen KLV auf Vertragstypen mit nur noch kapitalmarktabhängigen Leistungsverpflichtungen (wie bei der fondsgebundenen Lebensversicherung) würden für die Versicherungswirtschaft und deren Marktordnung einschneidende Eingriffe darstellen. Die Vertragsfreiheit würde drastisch beschnitten ... Durch die Abtrennung und bloße Verwaltung des Risikogeschäftes (würden) sämtliche Anreize zu betriebswirtschaftlich und volkswirtschaftlich sinnvollem Handeln abgetötet“; insbesondere fehlten die Anreize für eine Risikoselektion durch die VU. Letztlich bedeute der VVG-E einen Angriff auf die gerade erst durch Deregulierung gestärkte Ordnung einer wettbewerbsgesteuerten Marktwirtschaft.

Diese Vorhalte haben vielleicht einen ersten Anschein von Plausibilität schon dadurch, daß der VVG-E von der SPD-Fraktion eingebracht wurde, die nicht gerade als Hort fanatischer Wirtschaftsliberaler verschrieen ist. Nachdenklich muß freilich machen, daß ein von Hesberg/Karten mit dem VVG-E zumindest unterschwellig in enge Verbindung gebrachter Exponent der Geschäftsbesorgungstheorie ausgewiesenermaßen äußerst neoliberale Positionen bezogen hat.[21] Ihm die Befürwortung marktfeindlicher Intervention zuzutrauen, ist deshalb nicht ohne gewisse Pikanterie.

Entscheidend freilich ist, daß insoweit überhaupt kein Angriff auf Markt und Wettbewerb und die dafür integrale Vertragsfreiheit in Rede steht. Um mit letzterem zu beginnen: Das AGBG hat doch gerade die Konsequenz aus der lange gereiften Einsicht gezogen, daß die Privatautonomie durch vorformulierte Vertrage, die vielen - möglicherweise noch dazu Verbrauchern (vgl. § 24a AGBG) - gestellt werden, eben nicht ohne weiteres verwirklicht wird, sondern u.a. einer Inhaltskontrolle zu unterwerfen ist. Im Rahmen des § 9 AGBG bedarf es zu deren Ausübung des Abgleichs der Vorformulierungen mit dem insoweit nur eingeschränkt dispositiven Recht, mithin einer gerade nicht von den Vertragsparteien vorzunehmenden vertragsrechtstypologischen Qualifikation und Subsumtion. Dies ist der rein juristische Vorgang der Rechtsanwendung, im Prozeß Teil des „iura novit curia“, auf den die Parteien keinen Einfluß haben: Es bedeutet eine logische Perversion, das versicherungsvertragliche Klauselwerk unter dem Panier der Vertragsfreiheit zum Maßstab aller Dinge zu machen,[22] wo es doch gerade umgekehrt in seiner rechtlichen Wirksamkeit auf dem Prüfstand der Inhaltskontrolle steht.

Verlockend erscheint nun freilich der Einwand, hier gehe es doch um inhaltskontrollfreie Leistungsbeschreibung.[23] In der Tat überträgt eine weit verbreitete Versicherungsbetriebslehre produktionswirtschaftliche, ursprünglich an der Erzeugung körperlicher Gegenstände orientierte Methoden auf das „Produkt“ Versicherung.[24] Diese betriebswirtschaftlich vielleicht nützliche, aber auch dort keineswegs fraglose Sicht der Dinge hat leider auch das juristische Denken infiziert und dort ganz sicher nicht zum Durchblick beigetragen. „Die Versicherung als Rechtsprodukt“[25] hat vielmehr eine tiefgreifende Verunsicherung induziert, an welcher Stelle Versicherungsbedingungen den Raum inhaltskontrollfreier Produktbeschreibung wohl verlassen mögen.[26]

Im Grunde ist es das auch an dieser Stelle folgenreiche angebliche Synallagma von Versicherungsschutz (Produkt) gegen Prämie (Preis), das jenes AGB-recht­liche Problem erzeugt, welches sich doch in dieser Schärfe überhaupt nicht stellt, wenn man sich die ja keineswegs a-priorische kaufvertragsähnliche Typologie des Versicherungsvertrages gar nicht erst zu eigen macht. Der Versicherer schuldet und leistet im Versicherungsfall unzweifelhaft einmal Geld. Dies sagt so § 1 VVG und ist der richtige Kern der Geldleistungs­theorie, die ja bloß deshalb in die dogmatische Bredouille geraten ist, weil sie - allerdings aussichtslos - versucht hat, die ja nur bedingte Geldleistungspflicht in das Synallagma einzustellen. Inwieweit die auf eine Zahlungsschuld bezogenen Vereinbarungen der Inhaltskontrolle nach § 9 AGBG unterliegen, ist kein versicherungsspezifisches Problem.[27] Dasselbe gilt für die ebenfalls auf Zahlung gerichtete Prämienpflicht. Und eine Beschreibung der unternehmerischen Organisations- bzw. Verwaltungsdienstleistung selber wird in den Klauselwerken wohl allenfalls einmal marginal vorgenommen. In der Konsequenz liegt eine sehr weitgreifende AGB-rechtliche Inhaltskontrolle des versicherungsvertraglichen Klauselwerks, einer Kontrolle, der mit dem Hinweis auf den marktwirtschaftlich tatsächlich essentiellen Grundsatz der Produktkontrollfreiheit nicht überzeugend begegnet werden kann.

Was schließlich das beklagte Fehlen eines Anreizes des VU zur Risikoselektion anlangt, steht es mit den ordnungspolitischen Einwänden von Hesberg/Karten nicht besser. Natürlich spielt es für den nachfragenden (potentiellen) VN auch eine Rolle, ob er sich einem Kollektiv schlechter oder guter Risiken anschließt, weil dies seinen Prämienaufwand negativ oder positiv beeinflußt. Ist das VU hier nicht selektionsaktiv, wird es - ceteris paribus - bei funktionierendem Wettbewerb den Kürzeren ziehen. Ohne offengelegte Prämienteilung ist diese Information über die Qualität der Risiken allerdings auch mit Hilfe von Informationsintermediären den VN nicht zugänglich und die marktwirtschaftlich erwünschte Angebotssteuerung durch die Nachfrage insoweit wettbewerblich nicht, jedenfalls nicht unmittelbar wirksam.

 V. Conclusio 

Die von Hesberg/Karten gleichsam als Repräsentanten der überkommenden h.M. geäußerten Einwände gegenüber den im VVG-E vorgeschlagenen Regelungen auf der Grundlage der Geschäftsbesorgungstheorie halten einer kritischen Überprüfung ihrerseits nicht stand. Der Vorwurf eines realitätsgelösten methodischen Subjektivismus ist nicht nur nicht haltlos, sondern seinerseits Ausdruck eines wissenschaftstheoretisch fragwürdigen apologetischen Engagements zugunsten des status quo. Die vom VVG-E geforderte Prämientrennung stellt kreative Versicherungsunternehmen keineswegs vor unlösbare Probleme, erzwingt freilich an vielen Stellen das Verlassen eingefahrener, damit perfektionierter und verständlicherweise liebgewonnener Kalkulations- und Bilanzierungsgewohnheiten. Schließlich bedeuten die diesbezüglichen Normierungen des VVG-E weder Eingriffe in die Vertragsfreiheit noch einen Rückfall in markthemmende Regulierungen, sondern stärken gerade umgekehrt die Funktionsfähigkeit einer wettbewerbsgesteuerten Marktwirtschaft.
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